【法律】“賣(mài)腎車(chē)間”——法律與倫理的“黑市”

    器官移植技術(shù)的日益成熟使越來(lái)越多身患重病的人看到了康復(fù)的希望。一個(gè)值得關(guān)注的事實(shí)是，我國(guó)已成為美國(guó)之后世界第二大器官移植國(guó)。中國(guó)需要接受器官移植的患者正在急劇增加，每年都有150萬(wàn)人器官衰竭，等待手術(shù)，而最終只有1萬(wàn)人可以成為幸運(yùn)者。150：1——現(xiàn)實(shí)卻又如此懸殊的器官供求關(guān)系，單靠國(guó)內(nèi)尚不健全的器官捐獻(xiàn)制度，根本沒(méi)法滿足對(duì)器官的迫切需求。部分病人康復(fù)的急切愿望，催生了以有有償方式購(gòu)買(mǎi)器官的需求，另一方面，亦存在希望“不勞而速獲”的“供體”，其中巨額經(jīng)濟(jì)利益的銅臭已經(jīng)引來(lái)并形成了一個(gè)遍布全國(guó)的器官買(mǎi)賣(mài)“黑市”網(wǎng)絡(luò)。

    2012年5月29日，騰訊網(wǎng)《活著》節(jié)目，以拍客的方式向世人曝光了杭州的“賣(mài)腎車(chē)間”，引起了社會(huì)廣泛關(guān)注。2012年5月14日至28日，騰訊拍客以賣(mài)腎者身份臥底杭州一非法腎源供養(yǎng)基地，記錄下接頭、體檢、配型全過(guò)程。本次暗訪的賣(mài)腎窩點(diǎn)位于杭州市江干區(qū)臨丁路和天都路交接的長(zhǎng)睦錦苑，從外表看一片祥和，沒(méi)有人會(huì)想到這里住著一群急切希望賣(mài)掉自己腎臟的年輕人。“供體”來(lái)自五湖四海，基本所有賣(mài)腎者都是用盡自己口袋里的最后一點(diǎn)錢(qián)，買(mǎi)了來(lái)腎源基地的車(chē)票。中介答應(yīng)，只要賣(mài)腎成功，車(chē)票可以報(bào)銷(xiāo)。這是一種沒(méi)有回頭路的單程票。“供體”抵達(dá)窩點(diǎn)所在城市的火車(chē)站后，經(jīng)““馬仔””簡(jiǎn)單鑒別，被送往腎源供養(yǎng)點(diǎn)住宿，完成體檢、簽署協(xié)議、抽血配型、“發(fā)貨”等全過(guò)程。

    住在長(zhǎng)睦錦苑窩點(diǎn)中的“供體”，有玩世不恭者，有沉默寡言者，有結(jié)巴口吃者，但大多不愿提及為何而來(lái)，不可言說(shuō)的痛處都用沉默、香煙、嬉鬧來(lái)掩飾。有人坦陳：“其實(shí)我以前覺(jué)得賣(mài)腎挺可怕的，沒(méi)想到我自己現(xiàn)在也是他們當(dāng)中的一員。” 陶某，來(lái)自安徽，7歲時(shí)父母離異。他說(shuō)自己上學(xué)時(shí)從來(lái)沒(méi)有人問(wèn)作業(yè)是否完成過(guò)，大年初一的生日也從來(lái)沒(méi)有人記得過(guò)。他不擔(dān)憂死在手術(shù)臺(tái)上，因?yàn)?ldquo;我在乎的人都不在乎我，一點(diǎn)牽掛都沒(méi)有，無(wú)所謂”。紀(jì)某，來(lái)自石家莊，據(jù)了解他賣(mài)腎是為了買(mǎi)一臺(tái)雅馬哈機(jī)車(chē)。在體檢過(guò)程中，他因身穿武警夏訓(xùn)衫引起“馬仔”的驚慌，后看到其身上紋身才放心。唐某（上鋪），1991年生，5月19日到達(dá)，來(lái)自深圳，他絕不肯說(shuō)賣(mài)腎原因，只是在一本筆記本上寫(xiě)下自己的心情。馮某（下鋪），則是一名在校大學(xué)生。 李某，1992年生，甘肅通渭人。高考后的第三天前往蘇州打工，成為手機(jī)外殼生產(chǎn)流水線的一員，因今年初酒后在工廠宿舍失手將人推倒，致工友受傷，賠償6000元，加上急于給生病的女友調(diào)養(yǎng)身體，滿足她學(xué)美發(fā)的愿望，他選擇了賣(mài)腎。他說(shuō)，剛進(jìn)廠最艱苦的時(shí)候，5塊錢(qián)和女友熬過(guò)了一周時(shí)間，每天只吃一頓，一頓一包掛面。 賣(mài)腎食利者（組織者）由這些人構(gòu)成：“大哥”、““馬仔””、“跟單者”、“醫(yī)生"。

    “供體”自己做飯，每天吃?xún)深D，中午白菜、土豆，晚上土豆、白菜，間或有豆腐。伙食費(fèi)剛開(kāi)始為40元/天，人數(shù)增長(zhǎng)到15人后提高到55元/天，但即便如此，還要面臨腐敗挑戰(zhàn)：很快發(fā)現(xiàn)，負(fù)責(zé)做飯的“廚師長(zhǎng)”每天都有鴨腿吃，有可樂(lè)喝。5月23日，廚房的食用油沒(méi)有了。土豆絲在過(guò)水后，用老干媽辣醬的一點(diǎn)紅油下鍋，而白菜則是完全的干炒。“馬仔”“藍(lán)天”也曾是一名賣(mài)腎者，當(dāng)年他因?yàn)樯馐”池?fù)20多萬(wàn)元債務(wù)。猶如異形入侵，手術(shù)臺(tái)上的賣(mài)腎者最終也加入網(wǎng)絡(luò)，成為販腎的一員。“藍(lán)天”終日奔波于車(chē)站與出租屋之間接送“供體”。“供體”屋主要靠自我管理，但“藍(lán)天”每晚回來(lái)后會(huì)找不同人到其房里問(wèn)話，了解當(dāng)天情況。

    新“供體”源源不斷地加入，每周五為統(tǒng)一體檢日。2012年5月18日，周五早上，“供體”乘坐公車(chē)到達(dá)杭州某醫(yī)院。體檢本和繳費(fèi)都已安排好，上面填寫(xiě)各人名字，單位則為“食品廠”。除取尿、抽血，還要做B超，查驗(yàn)?zāi)I的健康程度及大小。女醫(yī)生奇怪地問(wèn)：“你們?yōu)槭裁匆槟I的大小?”被“馬仔”“藍(lán)天”嗯哈應(yīng)付過(guò)去。所有操作已流程化，體檢結(jié)果當(dāng)天下午出，初篩合格后進(jìn)入下一個(gè)環(huán)節(jié)：每周日的抽血配型。這些血樣必須在當(dāng)天驅(qū)車(chē)送往某正規(guī)附屬醫(yī)院進(jìn)行配型分析。血樣一般是送往長(zhǎng)沙的醫(yī)院，由于從杭州開(kāi)往長(zhǎng)沙需要驅(qū)車(chē)13個(gè)小時(shí)，東哥會(huì)在“供體”中尋找有駕駛證者，共同驅(qū)車(chē)前往。 抽血過(guò)后，新一批體檢完成者在此處簽署“有償捐腎”協(xié)議。只是簡(jiǎn)單的一張紙，簽字按手印后被中介收回。黑市中，患者需要為一顆腎臟支付20～50萬(wàn)元，而“供體”從中介手上拿到的最終報(bào)酬是3.5萬(wàn)。全國(guó)中介已形成網(wǎng)絡(luò)，基本報(bào)價(jià)一致，如果高于3.5萬(wàn)，往往是騙取保證金的“騙子”。腎源供養(yǎng)點(diǎn)散布全國(guó)：北京、南昌、鄭州、臨沂、漳州、東莞……其中部分窩點(diǎn)會(huì)收繳手機(jī)，限制人身自由。相同的是極為糟糕的飲食和毫無(wú)尊嚴(yán)的器官販賣(mài)之旅。

    至此開(kāi)始新的一輪等待：等待配型成功，等待買(mǎi)主電話，等待開(kāi)往手術(shù)臺(tái)的藍(lán)色動(dòng)車(chē)票。如果某人接到可以出發(fā)的電話，其余等待者會(huì)向其道別并恭喜他運(yùn)氣好。這段等待期一般1～3個(gè)月，而著急用錢(qián)者會(huì)選擇做“快的”，即不做配型，直接聯(lián)系同樣著急的患者，只需血型相同，便做腎臟移植，可獲2萬(wàn)元。

    恰巧，出租屋的落地窗玻璃用報(bào)紙貼上蓋住，其中一張2012年5月8日的報(bào)紙上刊登了“江蘇破獲特大非法買(mǎi)賣(mài)人體器官案 解救賣(mài)腎青年20人”的消息。一名“供體”偶然看到了這則消息，說(shuō)，“這不是解救，這是害我們”。

    關(guān)于“賣(mài)腎”，之前還有關(guān)于湖南彬洲 17歲高中生賣(mài)腎買(mǎi)“蘋(píng)果”手機(jī)和iPad2的報(bào)道。（來(lái)源：湖南在線,2012-04-06,08:06:30）更有令人發(fā)指的“強(qiáng)制割腎”的事件市場(chǎng)出現(xiàn)。（來(lái)源：2011年9月18日《揚(yáng)子晚報(bào)》）

    以“賣(mài)腎車(chē)間”為縮影的人體器官買(mǎi)賣(mài)行為，是一個(gè)社會(huì)倫理、人格的敏感問(wèn)題，更是需要法律給予及時(shí)、充分調(diào)整的問(wèn)題。在法律層面，我們至少需要認(rèn)真研究一下三個(gè)問(wèn)題：第一，人體器官買(mǎi)賣(mài)之合法性的法律學(xué)思考？第二，“供體”與“組織者”簽署的器官出賣(mài)協(xié)議的民法效力如何？第三，組織出賣(mài)或者摘取人體器官在刑法上是否以及應(yīng)該如何定罪處罰？

    從刑法的角度對(duì)該案進(jìn)行分析。

    1、組織出賣(mài)人體器官罪保護(hù)的法益是他人生理機(jī)能的健全或者人體器官的完整性。本罪的主觀方面是故意，是否出于營(yíng)利的目的不影響本罪的成立。具言之，過(guò)失的主觀形態(tài)是不可能構(gòu)成本罪。同時(shí)，本罪并不要求犯罪故意中必須包含營(yíng)利的目的。因?yàn)?，本罪重在懲罰組織販賣(mài)人體器官對(duì)他人人體之傷害的行為，對(duì)于是否營(yíng)利并非本罪直接和核心評(píng)價(jià)的行為。從報(bào)道中可以看出，“賣(mài)腎車(chē)間”的組織者通過(guò)組織他們出賣(mài)人體腎臟，獲取非法利益的行為符合組織出賣(mài)人體器官罪的構(gòu)成要件，可以構(gòu)成本罪。

    2、要準(zhǔn)確理解本罪，需要明確對(duì)人體器官的認(rèn)定。人體器官，是指由不同類(lèi)型的人體組織構(gòu)成的，能夠發(fā)揮特定生理機(jī)能的集合體。雖然實(shí)踐中，多以腎臟器官的買(mǎi)賣(mài)與移植居多，但是根據(jù)罪刑法定的原則，我們必須對(duì)人體器官作出合理界定。根據(jù)我國(guó)《人體器官移植條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)人體器官移植，實(shí)質(zhì)摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟肝臟腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其直入接受人身體以代替其病損器官的過(guò)程。”該條還規(guī)定“從事人體細(xì)胞和角膜、故對(duì)等人體組織移植，不適用本條例”。但是該規(guī)定的范圍明顯過(guò)小，事件中，對(duì)一個(gè)正常人而言，角膜等也可以影響到人體的健康。在張明楷教授看來(lái)，本罪的人體器官不僅包括上述條例所稱(chēng)的器官，而且還包括眼角膜、皮膚、肢體、骨頭等，但是血液、骨髓、脂肪、細(xì)胞等不應(yīng)該界定為器官。作為本罪對(duì)象的人體器官，必須是活體的器官，而不包括尸體的器官，否則構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪。器官既包括某個(gè)器官的全部，也包括某個(gè)器官的一部分。如司法實(shí)踐中出現(xiàn)的組織出賣(mài)血液、出賣(mài)卵細(xì)胞的行為不能成立本罪。

    3、在近來(lái)杭州等地出現(xiàn)的 “賣(mài)腎車(chē)間”的器官“供體”，均是年滿十八周歲，或出于還債，或出于來(lái)錢(qián)快，或出于其他的目的，均對(duì)將將要出賣(mài)器官的行為是知情并且同意的。因?yàn)?，這些“供體”通常會(huì)與組織者簽訂協(xié)議，可以推知其真實(shí)意愿。當(dāng)然，在民法上，該種協(xié)議鑒于其內(nèi)容是對(duì)身體的處分，不具有民法上的合法效力。同時(shí)，被組織的他人，沒(méi)有特別規(guī)定，既可以是已經(jīng)打算出賣(mài)器官的人，也可以是沒(méi)有打算出賣(mài)器官的人；既包括境內(nèi)人，也包括境外人；既可能是直接出賣(mài)器官的人，也可能是組織他人出賣(mài)器官的人（對(duì)組織者再組織的，也成立本罪）。但是，組織不滿18周歲的人出賣(mài)人體器官的，不構(gòu)成本罪，應(yīng)該按照故意傷害罪或者故意殺人罪。據(jù)此，隱含一個(gè)前提，即對(duì)于被組織的人，首先具備意思的能力；其次，對(duì)于出賣(mài)器官作出了同意的表示；第三，這種同意出賣(mài)的表示是出于真實(shí)、自愿的。所以對(duì)于本案中組織的“供體”而言，如果其中有未滿18周歲的，則應(yīng)該以組織出賣(mài)人體器官罪和故意殺人罪或故意傷害罪數(shù)罪并罰。

    4、被害人承諾也是刑法上一個(gè)很重要的違法性阻卻事由。如經(jīng)過(guò)女性同意而與之發(fā)生性關(guān)系的行為則不成立強(qiáng)奸罪。被害人承諾要求被害人對(duì)所侵害的法益具有處分權(quán)限并且只能處分個(gè)人法益而不能處分社會(huì)法益，被害人對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力，即承諾者需要對(duì)某一事項(xiàng)本身具有理解能力。但是在組織出賣(mài)人體器官罪中，被害人承諾并不能夠成為違法性阻卻事由，因?yàn)楸咀飿?gòu)成的前提就是要求受害人同意，否則則可能成立故意殺人或者故意傷害罪。

    5、非法摘取他人器官或強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，或者以暴力、威脅等強(qiáng)制性手段進(jìn)行組織的，則不應(yīng)該構(gòu)成本罪，應(yīng)該按照故意殺人罪或故意傷害罪處罰。因?yàn)?，本罪重在處罰對(duì)器官買(mǎi)賣(mài)的“組織行為”。如果在“賣(mài)腎車(chē)間”中，存在以暴力、毆打或者脅迫組織他人出賣(mài)器官，而不是出于出賣(mài)人真實(shí)、自愿意思的，均不能構(gòu)成本罪，應(yīng)該認(rèn)定為本條第2款之“非法摘取”。另外，對(duì)于摘取尸體器官的，則不符合本條“活體器官”的規(guī)定，應(yīng)該適用本條第3款，盜竊、侮辱尸體罪進(jìn)行定罪量刑。