勞動(dòng)合同解除問題研究

　　——用人單位單方解除合同為例

　　【摘要】：

　　隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，用工單位及勞動(dòng)者法律意識(shí)的不斷提高，勞動(dòng)合同解除問題的社會(huì)關(guān)注度及糾紛數(shù)量也與日俱增，筆者以《勞動(dòng)合同法》 為主線，結(jié)合其它法律法規(guī)和相關(guān)的政策文件，對(duì)勞動(dòng)合同解除，尤其是用人單位單方解除勞動(dòng)合同的要件及其后產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)做一梳理，研究分析了勞動(dòng)合同 解除這一應(yīng)用性極強(qiáng)的法律問題，探討了理論與實(shí)踐中還有爭(zhēng)議的一些現(xiàn)象，以期實(shí)現(xiàn)勞資雙方合法合理地行使權(quán)利與義務(wù)，共創(chuàng)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定的良好局面。

　　【關(guān)鍵詞】：勞動(dòng)合同解除、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、勞動(dòng)合同

　　【正文】：

　　隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，企業(yè)將成為市場(chǎng)的獨(dú)立法人組織主體和競(jìng)爭(zhēng)主體，勞動(dòng)關(guān)系也必將由行政化走向法制化。勞動(dòng)者與用人 單位勞動(dòng)關(guān)系的建立及雙方在勞動(dòng)過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)的確立都要通過(guò)勞動(dòng)合同這一合法有效的形式來(lái)確定和規(guī)范。勞動(dòng)合同為勞動(dòng)制度改革、穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系、使勞 動(dòng)關(guān)系走向法制化起到了重要作用。實(shí)踐中，勞動(dòng)合同解除是勞動(dòng)合同法律制度中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，也是勞動(dòng)法上的一個(gè)重大問題，直接涉及勞動(dòng)合同的效力、合同 當(dāng)事人的利益得失和權(quán)利的保護(hù)，容易引起紛爭(zhēng)。尤其以單方解除勞動(dòng)合同、有償解除勞動(dòng)合同等方面的爭(zhēng)議已成為企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛的焦點(diǎn)，由于立法的歷史局限 性和立法技術(shù)水平的欠缺，以及時(shí)代的發(fā)展和改革的深化所出現(xiàn)新情況、新問題尚待立法規(guī)范等種種原因，使得解除勞動(dòng)合同在實(shí)踐操作中存在若干難以解決的問 題，這些難題非常值得探討。筆者以《勞動(dòng)合同法》為主線，結(jié)合《勞動(dòng)法》、《民法通則》等法律法規(guī)和政策文件，對(duì)勞動(dòng)合同解除要件及其后產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù) 做一梳理，研究分析了勞動(dòng)合同解除這一應(yīng)用性極強(qiáng)的法律問題，探討了理論與實(shí)踐中還有爭(zhēng)議的一些現(xiàn)象，把握勞動(dòng)法偏重權(quán)利保護(hù)、限制意思自治的觀點(diǎn)，對(duì)解 除勞動(dòng)合同在實(shí)體法方面存在的若干難題略作探討，以期實(shí)現(xiàn)勞資雙方合法合理地行使權(quán)利與義務(wù)，共創(chuàng)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定的良好局面。

　　一、用人單位單方解除勞動(dòng)合同的基本理論

　　(一)勞動(dòng)合同解除概念

　　勞動(dòng)合同解除是指一份勞動(dòng)合同訂立后，在全部履行之前，簽約當(dāng)事人雙方，即用人單位和勞動(dòng)者，提前終止勞動(dòng)合同解除雙方的權(quán)利和義務(wù)的法律行 為。它可以分為法定解除和協(xié)商解除。法定解除是指因發(fā)生法律、法規(guī)或勞動(dòng)合同規(guī)定的情況，提前終止勞動(dòng)合同的法律效力。協(xié)商解除，是指當(dāng)事人雙方因某種原 因，協(xié)商同意提前終止勞動(dòng)合同的法律效力。勞動(dòng)合同的解除可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商一致而解除勞動(dòng)合同，也可以由當(dāng)事人一方依法提出解除勞動(dòng)合同。相對(duì)于終止 來(lái)講，解除勞動(dòng)合同的法律規(guī)定給了用人單位和勞動(dòng)者自由選擇對(duì)方的法律依據(jù)，是對(duì)勞動(dòng)力作為一種資源、一種特殊商品回歸市場(chǎng)提供了法律上的支持。

　　(二)勞動(dòng)合同解除的特征

　　勞動(dòng)合同的解除直接關(guān)系到勞動(dòng)者的前途和生活來(lái)源，也關(guān)系到用人單位正常的生產(chǎn)秩序和工作秩序，它包括以下幾層特征：

　　1.被解除的勞動(dòng)合同為有效勞動(dòng)合同。無(wú)效勞動(dòng)合同，自訂立時(shí)起就沒有法律的效力，所以也就談不上合同解除的問題。

　　2.解除勞動(dòng)合同的法律行為，實(shí)施時(shí)只能發(fā)生在被解除的勞動(dòng)合同依法訂立之后、尚未履行完畢之前的時(shí)間段里。

　　3.解除勞動(dòng)合同的形式有兩種：一種是由雙方當(dāng)事人協(xié)商解除勞動(dòng)合同;另一種是由一方當(dāng)事人依據(jù)有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)實(shí)施單方面解除勞動(dòng)合同。

　　4.勞動(dòng)合同解除的實(shí)質(zhì)，是提前終止雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同解除以前，雙方當(dāng)事人的行為有效，無(wú)需“恢復(fù)原狀”，實(shí)施解除勞動(dòng)合同后雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)束，不用繼續(xù)到“期限屆滿”。

　　(三)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的概念

　　《勞動(dòng)合同法》第39、40條賦予了用人單位的勞動(dòng)合同主動(dòng)解除權(quán)。相對(duì)比賦予勞動(dòng)者的單方解除權(quán)要小得多。這是和勞動(dòng)法保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的宗旨 相一致的。但是在實(shí)踐中用人單位單方任意解除勞動(dòng)合同，特別是一些非公有制性質(zhì)的企業(yè)，非法單方解除勞動(dòng)合同的現(xiàn)象還是屢屢發(fā)生，嚴(yán)重地影響到勞動(dòng)者權(quán)益 的保護(hù)。勞動(dòng)立法應(yīng)當(dāng)把勞動(dòng)者能夠獲得穩(wěn)定的、有保障的職業(yè)作為出發(fā)點(diǎn)，使普通的勞動(dòng)者能夠安居樂業(yè)，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定和繁榮。 因此，用人單位利用法律漏洞隨意解除合同現(xiàn)象，應(yīng)引起我們的重視和思考。本文以用人單位單方解除勞動(dòng)合同來(lái)展開論述。

　　1.用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件(情形)

　　縱觀世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家關(guān)于解雇的立法例，一般都將雇主的單方解雇區(qū)分為兩大類：一類是由于勞動(dòng)者個(gè)人的原因引起的解雇，其中又分為過(guò)失性解雇和 非過(guò)失性解雇兩類，前者比如有違法、不當(dāng)行為等，后者則有比如勞動(dòng)者因勞動(dòng)能力、資格、身體狀況等不能勝任工作;另一類是非由于勞動(dòng)者個(gè)人原因及經(jīng)濟(jì)性裁 員。如法國(guó)勞動(dòng)法典嚴(yán)格限制固定期限勞動(dòng)合同的使用，規(guī)定只有在雇員有重大過(guò)錯(cuò)時(shí)才可以解除合同，把普遍使用的元固定期限勞動(dòng)合同的解除分為因個(gè)人原因的 解除和因經(jīng)濟(jì)原因的解除兩大類。前者是指因?yàn)榕c雇員個(gè)人密切相關(guān)的因素及其可追究過(guò)錯(cuò)的行為而解除勞動(dòng)合同，后者是指因企業(yè)經(jīng)營(yíng)和經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生變化、完全 與雇員個(gè)人無(wú)關(guān)的因素而解除勞動(dòng)合同。英國(guó)的勞動(dòng)法也區(qū)分因雇員個(gè)人過(guò)錯(cuò)的解雇(dismissal)和因?yàn)楣ぷ鲘徫槐蝗∠鴮?dǎo)致的解雇 (redundancy)，并規(guī)定了不同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。(注1)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位單方解除勞動(dòng)合同包括即時(shí)解除勞動(dòng)合同、預(yù)告解除勞動(dòng)合同 以及經(jīng)濟(jì)性裁員。

　　(1)用人單位即時(shí)解除勞動(dòng)合同

　　即時(shí)解除勞動(dòng)合同也稱過(guò)失性解除勞動(dòng)合同，是指用人單位在勞動(dòng)者存在一定過(guò)錯(cuò)的情況下，不必事先通知就可以解除勞動(dòng)合同，同時(shí)也不需要支付勞動(dòng) 者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！秳趧?dòng)合同法》第39條規(guī)定了用人單位即時(shí)解除勞動(dòng)合同的六種情形。包括：(1)在試用期被證明不符合錄用條件的;(2)嚴(yán)重違反用人單位 規(guī)章制度的;(3)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損失的;(4)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響， 或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(5)因本法第26條第1款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(6)被依法追究刑事責(zé)任的。

　　(2)用人單位預(yù)告解除勞動(dòng)合同

　　預(yù)告解除勞動(dòng)合同也稱非過(guò)失性解除勞動(dòng)合同，是指勞動(dòng)合同解除不是因?yàn)閯趧?dòng)者的過(guò)錯(cuò)，而是由于一些特殊情況的發(fā)生，使雙方的勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履 行，用人單位單方解除勞動(dòng)合同。同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定，用人單位需提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，方可 解除勞動(dòng)合同。規(guī)定了非過(guò)錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同的三種情形：(1)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期后不能從事原工作。也不能從事用人單位另行安排工 作的;(2)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(3)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履 行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

　　2.用人單位單方解除勞動(dòng)合同的程序

　　《勞動(dòng)合同法》第39條到第43條規(guī)定了不同情形用人單位解除勞動(dòng)合同的程序。對(duì)于過(guò)失性解雇的，可以不用預(yù)先通知隨時(shí)可以解除;非過(guò)失性解 雇，需提前30日以書名形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，方可解除勞動(dòng)合同;而在經(jīng)濟(jì)性裁員的情形下，用人單位則需要提前30日向工會(huì) 或者全體職工說(shuō)明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員。同時(shí)，第43條規(guī)定，以上三種情形用人單位解除勞動(dòng) 合同的，用人單位都應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。

　　3.法律后果

　　《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位在合法的情況之下單方解除勞動(dòng)合同的，需向勞動(dòng)者出具解除勞動(dòng)合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保 險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。在非過(guò)失性解除勞動(dòng)合同和經(jīng)濟(jì)性裁員中，需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，規(guī)定了在經(jīng)濟(jì)性裁員中勞動(dòng)者的優(yōu)先錄用權(quán)。如果用人單位非法解除勞動(dòng)合 同的，根據(jù)第48條的規(guī)定，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單 位支付賠償金。

　　二、《勞動(dòng)合同法》用人單位單方解除勞動(dòng)合同規(guī)定的立法缺陷

　　《勞動(dòng)合同法》在出臺(tái)之前經(jīng)過(guò)四審，并廣泛地征求了社會(huì)意見。盡管如此，本法亦難免存在一些遺憾或者遺漏?？疾臁秳趧?dòng)合同法》關(guān)于用人單位單方解除勞動(dòng)合同制度，有如下幾個(gè)問題值得我們探討。

　　(一)立法技術(shù)存在漏洞

　　在關(guān)于試用期用人單位解除勞動(dòng)合同的規(guī)定上，《勞動(dòng)合同法》第21條規(guī)定：“在試用期有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外， 用人單位不得解除勞動(dòng)合同。”從本條的規(guī)定來(lái)看，是將第42條第三項(xiàng)的情形排除在外，也將第41條規(guī)定的情形排除在外，換句話說(shuō)就是在試用期內(nèi)，如果出現(xiàn) 第40條第三項(xiàng)的情形時(shí)，即“勞動(dòng)合同訂立所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié) 議的”，如果“重大變化”剛好是發(fā)生在試用期內(nèi)，用人單位是不能解除勞動(dòng)合同的，但是，如果“重大變化”發(fā)在正式期內(nèi)則能解除其勞動(dòng)合同。同種情況發(fā)生在 正式期能解除勞動(dòng)合同，而在雙方處于互相考察階段的試用期反而不能依據(jù)該項(xiàng)來(lái)解除合同，顯得于理不合、本末倒置。(注2)另外，如果用人單位發(fā)生了第41 條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，根據(jù)第21條的規(guī)定也是同樣的情形，就裁員的對(duì)象只能是正式期限內(nèi)的員工而不能是試用期限內(nèi)的，雖然說(shuō)這種情形發(fā)生的可能性極 小，但并不代表不會(huì)發(fā)生，這里在立法上就留下了一個(gè)很大的漏洞。

　　(二)“嚴(yán)重”缺乏細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)

　　在關(guān)于過(guò)失性解雇的規(guī)定中，《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定了六種情形，其中用了三處“嚴(yán)重”：包括第二項(xiàng)“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”、第三 項(xiàng)“嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損失的”以及第四項(xiàng)“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的”。至于怎么 樣才算“嚴(yán)重”并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)該在相關(guān)的規(guī)定或者在配套的實(shí)施細(xì)則中予以細(xì)化完善。

　　在實(shí)踐中用人單位在沒有合適理由的情況下，往往就以“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”為由來(lái)解除與勞動(dòng)者的合同。我們單位就出現(xiàn)過(guò)這樣的情況，我 單位在2007年招聘了2名試車員，但由于公司的產(chǎn)量有限，公司覺得不需要他們兩個(gè)人了，就以嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度來(lái)解除與他們的合同。由于關(guān)于什么是 嚴(yán)重違反沒有具體的規(guī)定，而規(guī)章制度、員工的考核等都在公司手中，所以在仲裁的過(guò)程中對(duì)勞動(dòng)者就顯得很不利。

　　(三)“錄用條件”“規(guī)章制度”需規(guī)范

　　在關(guān)于無(wú)過(guò)失解除勞動(dòng)合同的情形中，“不符合錄用條件的”、“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的”容易被用人單位濫用。由于行業(yè)的不同要求及企業(yè)的具 體情況不同，要在立法中規(guī)定“錄用條件”和“規(guī)章制度”具體的內(nèi)容是不可能的，為了防范用人單位濫用此條款，可以在相關(guān)配套的立法中要求用人單位將本單位 招聘的“錄用條件”和“規(guī)章制度”向勞動(dòng)行政部門備案，以備發(fā)生糾紛時(shí)便于審查。(注3)這樣做既可以有效保護(hù)用人單位的合法利益，也有利于保護(hù)勞動(dòng)者的 切身利益。

　　在實(shí)踐中，有很多的企業(yè)，尤其是民營(yíng)企業(yè)和私營(yíng)企業(yè)，由于他們管理不規(guī)范，所以一旦發(fā)生勞資糾紛往往對(duì)用人單位不利。2008年9月我單位在總 經(jīng)理的介紹下招聘了一個(gè)辦公室主任，這個(gè)辦公室主任在以前有做過(guò)十年的辦公室主任的職位經(jīng)歷，當(dāng)時(shí)公司對(duì)他不滿意，后來(lái)由于公司在繳納社會(huì)保險(xiǎn)的時(shí)候由于 遭到員工的投訴，公司遷就于辦公室主任，最后公司認(rèn)為辦公室主任不適合公司的錄用條件解除了與對(duì)方的勞動(dòng)合同。結(jié)果這個(gè)勞動(dòng)者將單位告到了仲裁庭，勞動(dòng)仲 裁部門要我們提供當(dāng)時(shí)的招聘條件，我們又提供不出來(lái)，最后判用人單位敗訴。由此可見，通過(guò)法律規(guī)定，明確用人單位的招聘條件和具體的規(guī)章制度可以有效避免 往后糾紛的產(chǎn)生。

　　(四)勞動(dòng)者勞動(dòng)能力認(rèn)定方面

　　勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力也是勞資糾紛中最容易出現(xiàn)歧義的地方。關(guān)于勞動(dòng)者不能勝任工作的情形，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》只是規(guī)定“經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作，仍 不能勝任工作的”，相比國(guó)外立法，我國(guó)規(guī)定得比較簡(jiǎn)單，既沒有規(guī)定“調(diào)整工作崗位”需要?jiǎng)趧?dòng)者同意，也沒有對(duì)培訓(xùn)和調(diào)整工作作出程序性的規(guī)定，這樣籠統(tǒng)的 規(guī)定也是容易被用人單位濫用。就勞動(dòng)者和用人單位而言，勞動(dòng)者處于弱勢(shì)地位，由于沒有具體規(guī)定關(guān)于怎么才叫不能勝任工作，所以一旦出現(xiàn)糾紛，用人單位往往 就拿出“很多”的證據(jù)來(lái)證明自己經(jīng)過(guò)了培訓(xùn)，調(diào)整了工作，這樣就很容易造成勞動(dòng)者的被動(dòng)局面，導(dǎo)致?lián)p害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象的發(fā)生。

　　(五)通知預(yù)告期過(guò)于單一

　　《勞動(dòng)合同法》在過(guò)失性解除勞動(dòng)合同的，“用人單位提前三十天以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資”，這里，預(yù)告通知期并沒 有區(qū)分勞動(dòng)者的資歷、工作性質(zhì)等，統(tǒng)一規(guī)定為30日。這種粗放式的規(guī)定對(duì)于用人單位和勞動(dòng)者都會(huì)帶來(lái)一些不利的影響。試想一下，一個(gè)在單位工作十年以上的 人，年齡一般都在四十歲左右了，就給一個(gè)月的預(yù)告期，在如今日趨激烈的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中要想找到一個(gè)合適的單位，談何容易呀!所以更當(dāng)根據(jù)不同的工作年限來(lái)給予 不同的預(yù)告期限，這樣可以更加合理地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

　　(六)解除程序上對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)不足

　　從《勞動(dòng)合同法》關(guān)于用人單位解除勞動(dòng)的程序規(guī)定來(lái)看，規(guī)定比較簡(jiǎn)單，對(duì)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益非常不利。該法的第43條規(guī)定用人單位單方解除勞 動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正?？疾炱湟?guī)定，至少存在以下兩點(diǎn)不足：其 一，我國(guó)的工會(huì)都帶有很強(qiáng)的行政性，其并不完全代表職工利益，甚至與用人單位是站在同一利益立場(chǎng)的，即使工會(huì)代表了職工的利益，法律規(guī)定的通知工會(huì)也只是 一種形式，如果用人單位沒有建立工會(huì)或者干脆不通知工會(huì)，法律并沒有規(guī)定該解除行為就無(wú)效;其二，沒有規(guī)定勞動(dòng)者的申辯權(quán)，也沒有規(guī)定用人單位書面答復(fù)的 義務(wù)，國(guó)外一些國(guó)家的勞動(dòng)法則明確規(guī)定了給予勞動(dòng)者以申辯權(quán)或用人單位需聽取勞動(dòng)者的意見。(注4)

　　(七)沒有規(guī)定禁止雇主解雇雇員的事由

　　《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定六種事由用人單位是不能解除勞動(dòng)合同的，在限制用人單位解除勞動(dòng)合同的事由上雖有所增加，但是《勞動(dòng)合同法》卻沒有 規(guī)定雇主不得解除雇員的情形。在國(guó)外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時(shí)雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕 提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載等，雇主不得解雇雇員。在美國(guó)，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇 員。

　　(八)違法解除或終止勞動(dòng)合同的責(zé)任(即賠償標(biāo)準(zhǔn))上明顯不公

　　《勞動(dòng)合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動(dòng)者違反《勞動(dòng)合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除 或終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時(shí)用人單位支付的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動(dòng)者支付賠償金;第90條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同， 給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實(shí)并不合理。首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，是 受到限制的，而勞動(dòng)者的責(zé)任則不受限制，這顯然對(duì)勞動(dòng)者不公，勞動(dòng)者面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。其次，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時(shí)經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理?在合法解除合同場(chǎng)合，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹匾饬x在于補(bǔ)償勞動(dòng)者工作期間的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額;而在違 法解除合同場(chǎng)合，賠償?shù)哪康氖菑浹a(bǔ)勞動(dòng)者合同剩余期限的工資和其他損失，而不是已工作期間的貢獻(xiàn)，二者機(jī)理完全不同?！秳趧?dòng)合同法》這種簡(jiǎn)單的規(guī)定，不符 合法理。這種責(zé)任機(jī)制也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法賠償勞動(dòng)者因合同解除而遭受的實(shí)際損失。在美國(guó)判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性， 工資以及津貼等其他無(wú)形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間所獲得的諸如汽車、保險(xiǎn)等額外福利的重置價(jià)值 (replacement value)。從比較法角度看，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，顯然是不合理的。筆者所在的單位的一個(gè)勞動(dòng)者在 新勞動(dòng)合在同法實(shí)施前已經(jīng)在本單位工作了5年，新的勞動(dòng)合同法實(shí)施以后簽訂了3年的合同，剛好到2011年3月到期，到期后公司部再續(xù)簽了，根據(jù)勞動(dòng)合同 法的規(guī)定只能給予4個(gè)月的補(bǔ)償，這個(gè)補(bǔ)償對(duì)于他這樣一個(gè)四十多歲的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)確實(shí)不算多，如果以后他找不到工作，必將對(duì)其家庭、生活造成不小的影響。

　　三、用人單位單方解除勞動(dòng)合同的立法完善

　　對(duì)于《勞動(dòng)合同法》中存在的粗放式規(guī)定以及其他方面的遺漏，筆者認(rèn)為，還有一些需要完善的地方則需學(xué)界進(jìn)一步深入探討，留待修訂該法的時(shí)候完善。

　　(一)細(xì)化“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)

　　前文提到，在過(guò)失性解除勞動(dòng)合同的條件中，用人三個(gè)“嚴(yán)重”需要進(jìn)一步的細(xì)化。如何判定“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”?這里就需要有效規(guī)范用 人單位的規(guī)范制度，用人單位的規(guī)章制度應(yīng)該備案。第三項(xiàng)的嚴(yán)重失職，一是要考察其主觀方面，可以結(jié)合給用人單位造成的損失來(lái)判斷，但至于什么才算“重大損 失”需要在相關(guān)的規(guī)定中明確。第四項(xiàng)中的“對(duì)本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”中“嚴(yán)重”則可以結(jié)合本單位的規(guī)章制度及用人單位的損失來(lái)判定。這些都需要在 相關(guān)的配套法律中作進(jìn)一步的細(xì)化。

　　(二)對(duì)勞動(dòng)者勞動(dòng)能力(技能)作程序性規(guī)定，保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益

　　前文提到，對(duì)于勞動(dòng)者不能勝任工作，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定認(rèn)定勞動(dòng)者能力(技能)相關(guān)的程序性規(guī)定。我們可以借鑒國(guó)外的相關(guān)立法，比如西 班牙勞動(dòng)法規(guī)定對(duì)于勞動(dòng)者不能適用新的技能，其勰雇的程序大致包括以下幾個(gè)步驟：新的技能引入后，雇主要及時(shí)部署和實(shí)施最長(zhǎng)為三個(gè)月的員工脫崗培訓(xùn)工作， 在此期間雇主必須按訓(xùn)前的平均工資支付報(bào)酬，培訓(xùn)之后舉行相應(yīng)的技能測(cè)試，測(cè)試如不合格，再讓雇員在崗進(jìn)行為期兩個(gè)月的學(xué)習(xí)，兩個(gè)月后經(jīng)過(guò)測(cè)試如再不合 格，則雇主才可以勞動(dòng)能力欠缺解雇此雇員，并且以上的步驟要形成書面資料。針對(duì)目前我國(guó)《勞動(dòng)合同法》對(duì)此規(guī)定的情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)培訓(xùn)和調(diào)整工作崗位 作出更為詳細(xì)和可操作的規(guī)定，如規(guī)定不少于幾個(gè)月的脫崗培訓(xùn)或幾個(gè)月的跟班培訓(xùn)，要求調(diào)整的工作崗位應(yīng)適當(dāng)考慮勞動(dòng)者自身所具有的技能和體力特點(diǎn)等。

　　(三)完善預(yù)告期

　　我國(guó)《勞動(dòng)合同法》對(duì)于預(yù)告解除勞動(dòng)合同沒作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為30日。在這個(gè)問題上，我國(guó)立法可以借鑒英國(guó)勞動(dòng)法，將預(yù)告的通知期與勞動(dòng)者的工 作年限聯(lián)系起來(lái)。英國(guó)勞動(dòng)法規(guī)定工作年限在六個(gè)月以上兩年以下的通知期不少于一個(gè)月，工作年限在兩年以上九年以下的，每滿一年通知期不少于一周，工作年限 在九年以上的，通知期不少于12周，雙方還可在此基礎(chǔ)上適當(dāng)延長(zhǎng)，這樣規(guī)定既有利于實(shí)際操作，重要的是還能公平合理地維護(hù)勞動(dòng)者以及用人單位的合法權(quán)益。

　　(四)完善解雇程序，切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的利益

　　相比國(guó)外關(guān)于解除程序的規(guī)定，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定得過(guò)于粗糙。國(guó)外解雇程序包括有警告、調(diào)解會(huì)議、通知、聽取申辯等程序。正對(duì)我國(guó)具體國(guó) 情，筆者認(rèn)為，在以后修訂該法的時(shí)候需對(duì)解雇的程序作出更加詳細(xì)的規(guī)定，一是對(duì)工會(huì)(或者其他職工代表機(jī)關(guān))作出規(guī)定，讓其真正成為職工的代表機(jī)關(guān);二是 要增加勞動(dòng)者的申辯權(quán)利。對(duì)工會(huì)現(xiàn)有的存在方式和產(chǎn)生途徑徹底變革，國(guó)家應(yīng)明確其權(quán)利，使其在各用人單位內(nèi)部真正形成勞資抗衡機(jī)制，使其真正代表廣大勞動(dòng) 者的利益，不再擔(dān)任花瓶角色。工會(huì)履行職責(zé)的重點(diǎn)應(yīng)該真正轉(zhuǎn)移到維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益上來(lái)，使企業(yè)在與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)，要聽取并重視工會(huì)的意見。國(guó)家也應(yīng) 進(jìn)一步提高工會(huì)的地位，明確工會(huì)的權(quán)利，確立工會(huì)代表的主體資格，保證工會(huì)工作者放心大膽地同企業(yè)據(jù)理力爭(zhēng)，充分發(fā)揮基層工會(huì)組織的作用，切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)者 合法權(quán)益。

　　(五)增加規(guī)定禁止雇主解雇雇員的事由

　　雖然我國(guó)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形，但隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及就業(yè)法力的增大，建議增加規(guī)定禁止雇主解雇雇員的事項(xiàng)，同時(shí)對(duì)違法解除或終止勞動(dòng)合同應(yīng)的當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任(即賠償標(biāo)準(zhǔn))，應(yīng)規(guī)定一個(gè)合理的賠償標(biāo)準(zhǔn)，要有利于保護(hù)勞動(dòng)者一方。

　　在法律上明確和強(qiáng)化勞動(dòng)監(jiān)察隊(duì)伍的權(quán)力和職責(zé)，及時(shí)對(duì)企業(yè)違法解除勞動(dòng)合同的行為予以糾正，保證勞動(dòng)部門對(duì)違法企業(yè)有足夠的威懾力，可考慮加大 對(duì)企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的處罰力度，建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制，與稅務(wù)工商等相關(guān)部門共同監(jiān)督。同時(shí)應(yīng)明確規(guī)定，勞動(dòng)監(jiān)督部門及成員違法侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益時(shí)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律 責(zé)任，并且其法律責(zé)任應(yīng)比用人單位的法律責(zé)任更大。

　　從目前的實(shí)際來(lái)看，非國(guó)有企業(yè)在執(zhí)行勞動(dòng)合同法方面還存在很大的差距。很多企業(yè)主不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，不為員工社會(huì)保險(xiǎn)，拖欠工資，超時(shí)工 作等等，而且勞動(dòng)者為了保住工作，又不敢與企業(yè)對(duì)簿公堂，如果任其發(fā)展，必將嚴(yán)重挑戰(zhàn)法律的權(quán)威，但如果光靠勞動(dòng)者來(lái)督促企業(yè)改正就目前來(lái)說(shuō)還是不可能 的，因此，勞動(dòng)監(jiān)察部門必須加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的監(jiān)督管理作用，使他們依法辦事，切時(shí)維護(hù)好勞動(dòng)者的切身利益。

　　總之，勞動(dòng)合同的解除是勞動(dòng)合同制度中最關(guān)切雙方利益的行為，在勞動(dòng)合同制度中占有重要的地位。實(shí)踐中，無(wú)論是用人單位還是勞動(dòng)者都存在違規(guī)解 除勞動(dòng)合同的問題。有的企業(yè)片面強(qiáng)調(diào)其用人“自主權(quán)”隨意解除勞動(dòng)合同，損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。同時(shí)，也有不少勞動(dòng)者誤解“擇業(yè)自由”，任意跳槽，甚至 不辭而別，影響了用人單位的正常工作秩序。勞動(dòng)者的單方解除權(quán)過(guò)于寬泛和自由，應(yīng)加以限制;對(duì)于用人單位隨意單方解除勞動(dòng)合同的現(xiàn)象應(yīng)從多方面加以扼制。 合理規(guī)范的勞動(dòng)合同解除制度對(duì)人才的流動(dòng)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都有益處，所以我們必須努力設(shè)計(jì)好我國(guó)的勞動(dòng)合同解除制度，理順勞動(dòng)關(guān)系，規(guī)范勞動(dòng)合同管理。既要很 好的平衡勞動(dòng)者與用人單位雙方的利益，又要促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下人才的正常合理流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展。

　　引文注釋：

　　(注1)王全興：勞動(dòng)法[M].北京：法律出版社，2004：146—147頁(yè);

　　(注2)周國(guó)良：《勞動(dòng)合同終止和解除》，《中國(guó)勞動(dòng)》2008年第3期，第14-17頁(yè);

　　(注3)周國(guó)良：《勞動(dòng)合同終止和解除》，《中國(guó)勞動(dòng)》2008年第4期，第13-18頁(yè);

　　(注4)鄭東亮：《信仰法律》，《中國(guó)勞動(dòng)》2007年第8期，卷首。

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